직원 4명이 있는 가게에서 알바 한 명을 더 채용한다고 해서 채용한 그날부터 무조건 5인 이상 사업장이 되는 것은 아닙니다.
근로기준법에서 말하는 기준은 단순한 재직자 명단이나 특정 시간에 동시에 출근한 사람 수가 아니라 **‘상시 사용하는 근로자 수’**입니다. 원칙적으로 법 적용 사유가 발생하기 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다. 법제처
따라서 직원이 4명인 가게에서 알바 한 명을 추가로 뽑았다면 “이제 직원 명단이 5명이니까 무조건 5인 이상”이라고 판단하기보다, 누가 근로자에 포함되는지와 실제 근무기록을 기준으로 상시근로자 수를 계산해 보는 것이 먼저입니다.
5인 기준은 ‘동시에 일하는 사람 수’가 아니다
소규모 음식점이나 카페에서는 이런 경우가 흔합니다.
정직원은 2명이고 평일 알바, 주말 알바, 저녁 알바가 따로 있어서 근로계약을 맺은 사람은 여러 명인데, 한 시간대에 매장에 나와 있는 직원은 3~4명뿐인 경우입니다.
이때 “한 번에 5명이 같이 일한 적이 없으니 5인 미만 사업장”이라고 판단하면 문제가 생길 수 있습니다.
반대로 근로계약을 맺은 사람이 총 5명이라는 이유만으로 곧바로 모든 경우를 5인 이상이라고 단정하는 것도 정확하지 않습니다.
핵심은 특정 순간의 출근 인원이나 전체 재직자 수가 아니라 법에서 정한 방식으로 계산한 상시근로자 수입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 원칙적으로 법 적용 사유 발생일 전 1개월을 산정기간으로 정하고 있습니다. 법제처
상시근로자 수는 어떻게 계산할까?
기본 계산 구조는 다음과 같습니다.
상시근로자 수 = 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원 ÷ 산정기간의 가동일수
여기서 ‘연인원’이라는 표현 때문에 어렵게 느껴질 수 있습니다. 쉽게 생각하면 각 영업일에 일한 근로자 수를 모두 더한 값이라고 이해하면 됩니다.
예를 들어 법 적용 여부를 판단해야 하는 시점 이전 1개월 동안 가게를 24일 운영했고, 그 24일간 사용한 근로자의 연인원이 총 132명이라고 해보겠습니다.
132명 ÷ 24일 = 5.5명입니다.
고용노동부 상담에서도 이와 같은 방식의 예시를 제시하고 있습니다. 고용노동부 고객센터
중요한 것은 “직원이 몇 명 등록되어 있느냐”만 세는 방식과 다르다는 점입니다.
직원 4명에 알바 1명을 뽑으면 어떻게 될까?
가게에 기존 직원 4명이 있고 새로 알바 1명을 채용했다고 가정해 보겠습니다.
5명이 계속 근무하는 형태라면 상시근로자 수가 5명 이상이 되는 방향으로 계산될 가능성이 높습니다. 하지만 새 알바가 주말에만 일하거나 기존 직원들의 근무일이 서로 다르다면 단순히 4명+1명=5명만으로 최종 판단해서는 안 됩니다.
실제 산정기간의 근무 상황을 확인해야 합니다.
특히 새 직원을 뽑은 지 얼마 되지 않았다면 “앞으로 5명이 일할 예정”이라는 사실만 보고 과거 기간까지 일률적으로 5인 이상 사업장으로 처리하는 것도 적절하지 않습니다. 법 적용 여부를 판단해야 하는 사유가 발생한 시점을 기준으로 산정기간을 확인해야 하기 때문입니다. 사업이 성립한 지 1개월이 되지 않았다면 사업 성립 이후의 기간을 사용합니다. 법제처
알바와 단시간근로자도 빼고 계산하면 안 된다
여기서 사업주가 특히 주의할 부분이 있습니다.
“정직원만 직원으로 치고 알바는 제외하는 것 아닌가?”라고 생각할 수 있지만, 단순히 아르바이트나 단시간근로자라는 이유만으로 상시근로자 계산에서 제외한다고 보면 안 됩니다.
근로기준법상 근로자에 해당하여 사업주에게 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있다면 고용형태나 명칭만으로 제외되는 것은 아닙니다.
따라서 정규직, 계약직, 시간제 알바처럼 이름을 나누기보다 실제로 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 먼저 확인하는 것이 중요합니다.
반대로 대표자나 공동사업주처럼 애초에 근로자가 아닌 사람을 직원 숫자에 단순히 더해서도 안 됩니다.
가족이 일하는 경우에는 더 조심해야 합니다. 가족이라는 이유만으로 언제나 포함 또는 제외되는 것이 아니라 실제 근로관계 등을 확인해야 할 수 있습니다. 고용노동부 상담에서도 동거 친족 외의 근로자가 있는 경우와 가족이 실제로 사업주의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 일하는 경우 등을 구분해 안내하고 있습니다. 고용노동부 고객센터
평균이 5명만 넘으면 끝나는 것도 아니다
상시근로자 수 계산에서 놓치기 쉬운 부분이 하나 더 있습니다.
단순히 한 달 평균을 계산하고 끝나는 구조가 아닙니다.
근로기준법 시행령에는 산정 결과와 함께 산정기간 중 일별 근로자 수가 법 적용 기준에 미달한 날의 비율을 확인하는 예외 규정도 두고 있습니다. 고용노동부 역시 상시근로자 수를 계산한 뒤 산정기간의 일별 근로자 수를 추가로 확인해야 하는 경우를 안내하고 있습니다. 고용노동부 고객센터
그래서 직원 수가 4~6명 사이를 자주 오가는 가게라면 평균 숫자 하나만 계산해서 결론을 내리지 않는 편이 안전합니다.
특히 평일에는 직원이 많고 주말에는 적은 사업장, 교대근무가 많은 매장, 단기 알바의 입·퇴사가 잦은 곳이라면 이 부분이 실제 판단에 영향을 줄 수 있습니다.
사업주가 직접 확인하려면 근무표부터 모아보자
직원이 5명 전후라면 머릿속으로 계산하지 말고 실제 자료를 기준으로 확인하는 것이 좋습니다.
먼저 법 적용 여부를 판단해야 하는 날짜를 정한 다음, 그 날짜 이전 1개월의 출근부나 근무표를 확인합니다. 각 가동일에 실제 사용한 근로자 수를 정리하고, 그 숫자를 모두 더해 연인원을 구합니다. 그다음 연인원을 가동일수로 나눕니다.
여기에 일별 근로자 수까지 함께 남겨두면 5인 기준을 넘나드는 사업장에서 판단하기가 훨씬 수월합니다.
예를 들어 직원 4명이 있는 상태에서 다섯 번째 알바를 채용하려는 사업주라면 근로계약서만 보고 판단하기보다 최근 근무표와 출퇴근 기록을 함께 확인하는 방식이 실무적으로 유용합니다.
왜 5인 이상인지 미리 확인해야 할까?
상시근로자 수가 중요한 이유는 숫자 자체보다 사업장 규모에 따라 적용되는 근로기준법 규정이 달라질 수 있기 때문입니다.
고용노동부 안내에 따르면 상시 5인 미만 사업장에는 근로기준법상 연장·야간·휴일근로 가산임금, 연차유급휴가 등 일부 규정이 적용되지 않는 반면, 5인 이상 사업장에는 해당 규정들이 적용될 수 있습니다. 관공서 공휴일 및 대체공휴일의 유급휴일 보장 역시 상시 5인 이상 사업장에 적용됩니다. 고용노동부 고객센터
그렇다고 5인 미만 사업장이 근로기준법을 거의 적용받지 않는다고 생각해서도 안 됩니다.
근로조건 명시, 임금 지급, 휴게, 주휴일 등 사업장 규모와 관계없이 적용되는 주요 규정도 있습니다. 고용노동부는 5인 미만 사업장에도 이러한 규정들이 적용된다고 안내하고 있습니다. 고용노동부 고객센터
결국 다섯 번째 직원을 채용하려는 사업주에게 중요한 것은 단순히 인건비 한 명분이 늘어나는지만 계산하는 것이 아닙니다. 채용으로 상시근로자 수가 달라지는지 확인하고, 그에 따라 새롭게 적용될 수 있는 근로조건까지 함께 점검해야 합니다.
직원 수가 4~6명을 오간다면 기록이 더 중요하다
항상 직원이 2명인 가게나 항상 10명인 사업장은 5인 기준을 판단하기가 비교적 쉽습니다.
문제가 되는 곳은 직원이 4명, 5명, 6명 사이를 자주 오가는 사업장입니다.
퇴사자가 생겼다가 새 직원을 뽑고, 주말 알바가 추가되거나 단기근로자가 빠지는 식이라면 시기에 따라 판단 결과가 달라질 수 있습니다. 이럴 때는 “우리 가게는 원래 5인 미만” 또는 “직원 명단이 5명이니 계속 5인 이상”이라고 고정해서 생각하지 않는 것이 좋습니다.
출근부, 근무편성표, 근로계약서, 임금대장 등 실제 근로관계를 확인할 수 있는 자료를 일관되게 관리해 두는 것이 중요합니다.
특히 연차휴가, 공휴일, 연장·야간·휴일근로 가산임금처럼 5인 기준과 연결되는 문제가 발생하기 직전에는 해당 시점의 상시근로자 수를 다시 확인할 필요가 있습니다. 개별 사업장의 가족근로자 여부, 사업장 분리 여부 등 사실관계에 따라 판단이 복잡하다면 관할 지방고용노동관서 등을 통해 구체적인 사실관계를 확인하는 편이 안전합니다. 고용노동부 고객센터
결론: “4명+알바 1명=무조건 5인 이상”으로 계산하지 말자
직원 4명인 가게에서 알바 한 명을 더 채용했다고 해서 단순히 머릿수 5명만 보고 근로기준법상 5인 이상 사업장이라고 결론 내리는 것은 정확하지 않습니다.
판단의 핵심은 법 적용 사유가 발생하기 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원과 가동일수를 기준으로 상시근로자 수를 계산하는 것입니다. 여기에 산정기간의 일별 근로자 수와 실제 근로자에 해당하는 사람의 범위까지 확인해야 합니다. 고용노동부 고객센터
따라서 다섯 번째 직원을 채용하기 전이라면 최근 근무표를 꺼내 보는 것부터 시작하면 됩니다. 날짜별 근로자 수를 정리해 상시근로자 수를 계산하고, 5인 이상에 해당할 가능성이 있다면 연차유급휴가, 공휴일, 연장·야간·휴일근로 가산임금 등 달라질 수 있는 근로조건을 함께 점검하는 것이 좋습니다.
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